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淺議海外投資的合規性

  • 2018.10.25
  • 對外投資
  • 來源:國際工程與勞務雜志
  • 作者:李錚 王浩
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隨著國家總體經濟實力的增強及“一帶一路”倡議的實施,中資企業海外投資規模不斷擴大,推動著世界經濟合作共贏的發展勢頭,但也面臨著世界經濟失衡、逆全球化、貿易保護主義及企業自身保護能力不足的考驗,因此,中資企業海外投資的合規性問題成為當下“走出去”研究的一項重要課題,本文從中資企業開展海外投資合規管理的形勢出發,提出合規管理的必要性,并對當前海外投資項目開展合規管理所需要關注的具體事項進行分析,探討如何做好海外投資的合規工作。

開展海外投資合規管理的形勢與必要性

一、國家推進“一帶一路”倡議的要求

20171月,國務院國有資產監督管理委員會發布《中央企業境外投資監督管理辦法》,提出試行投資項目負面清單管理,列入負面清單禁止類的境外投資項目,中央企業一律不得投資,并明確出資人投資監管底線,劃定中央企業投資行為紅線。20177月,國家發展改革委、商務部、人民銀行、外交部等多部委聯合出臺文件《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》對中資企業赴海外投資方向。201712月,上述四個部委再次聯合全國工商聯出臺《民營企業境外投資經營行為規范》,對民營企業境外投資行為進行了系統規范。從上述三個文件的陸續出臺,可以看出國家對中資企業海外投資行為已高度重視,并全方位系統性地提出了合規要求。

201710月,黨的十九大提出“積極促進‘一帶一路’國際合作,努力實現政策溝通、設施聯通、貿易暢通、資金融通、民心相通,打造國際合作新平臺,增添共同發展新動力”,并通過的黨章修正案將“堅持正確義利觀,推動構建人類命運共同體,遵循共商共建共享原則,推動‘一帶一路’建設” 寫入黨章。這充分體現了國家對“一帶一路”倡議的高度重視,也是黨和國家最高層對中資企業在“一帶一路”建設中實施合規經營、合作共贏以實現可持續發展的內在要求。

二、企業適應市場需求升級的需要

隨著國際業務的發展,中資企業參與國際合作的方式、程度、規范性要求均發生了重大變化,從國際工程業務來說,業務模式已由傳統的單一勞務輸出過渡到EPC總承包、“EPC+F”方式并逐步進入到國際產能合作、綠地投資、跨國并購的升級版模式。

在國際合作升級版模式下,企業經營由短平快轉變為周期長、資金規模大、競爭對手層次高、東道國政府涉入深、社會責任影響大的特點。面對市場變化、需求升級,企業合規風險的出險概率較過去加大,影響程度大大提升。因此,從企業自身經營回報的角度看,企業需要重視和開展合規風險管理。

海外投資合規管理需要具體注意的事項

一、執行國家的引導政策及法定出海程序

企業海外投資的合規性管理首要工作是在國家紅線內選擇項目,政府文件《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》已將境外投資劃分為國家鼓勵開展的境外投資、限制開展的境外投資以及禁止開展的境外投資,為海外投資劃清了紅線。

其次,企業海外投資合規管理需要正確履行投資項目報批、境外公司注冊報批、跨境擔保登記、外匯資金登記等國內法定程序,以確保投資立項及資金出海合規?,F行主要監管法規包括國家發展改革委的《企業境外投資管理辦法》(2017年發布)、商務部《境外投資管理辦法》(2014年發布)、國家外匯管理局《境內機構境外直接投資外匯管理規定》(2009年發布)、《跨境擔保外匯管理規定》(2014年發布)等,中央企業還涉及到《中央企業境外投資監督管理辦法》有關監管規定。

二、東道國法律環境盡職調查

海外投資活動合規開展,需要對東道國法律環境進行相應盡職調查,確保投資及后續經營活動開展符合當地法規,并對投資活動(特別是并購活動)的當地審批時間做出合理估計,確保投資交易商務合約在達成過程中對東道國審批風險進行充分考慮。

通常涉及的法律盡職調查內容包括外商投資法(包括投資目的地所在國家和地區有關外資控制和國家安全審查的規定)、公司法、稅法、行業法律(包括行業證照、許可、行業合同等)、勞工法、反賄賂規定(美國《反海外賄賂法》、英國《反賄賂法案》等)、環境保護法規、合同及擔保法等,另外還需要調查該國別執行相關國際公約、慣例、雙邊協定等情況,充分了解在該國別進行國際投資發生爭議所可能采取的解決方式等。

東道國法律環境的盡職調查是一項專業工作,建議企業選擇具有國際法律盡職調查經驗及熟悉該行業的法律專業機構開展,并對調查背景目的及期望達到的目標與律所充分溝通,以確保工作聚焦及成果符合企業需要。

三、項目相關的商業性盡職調查

在進行對外投資時,除了東道國法律盡職調查外,企業作為重大投資決策,特別是并購活動,需要對投資標的進行必要的商業盡職調查, 包括行業業務模式、定價方式、財務盡職調查、交易對手資信調查、稅務調查、資產評估等。而《中央企業境外投資監督管理辦法》也明確提出中央企業對于境外新投資項目,應當充分借助國內外中介機構的專業服務,深入進行技術、市場、財務和法律等方面的可行性研究與論證,提高境外投資決策質量,其中股權類投資項目應開展必要的盡職調查,并按要求履行資產評估或估值程序。

四、投資決策前達到合規可行性的結論

在企業完成海外投資前的相關工作后,在決策投資時,需要形成完整的《項目投資合規分析報告》作為決策重要依據,內容包括項目投資方案整體描述、國內及東道國的合法性分析(包括中方主體合法性、合作方合法性、協議合法性、技術合法性、工料機與資金進出的合法性、有關國內及東道國投資開發程序的合法性等)、優惠政策情況、項目執行的合規風險及應對措施、結論等內容。

《項目投資合規分析報告》的編制并不是結論性文件,而是企業在開展各項盡職調查及項目方案設計過程中不斷了解情況、不斷分析和發現問題、不斷找出調整或替代性解決方案而持續更新的實踐性文件,旨在確保最終提交的投資方案具有合規可行性。

五、關注項目啟動后的持續合規管理

在投資項目決策通過后,為了確保項目執行過程滿足投資預期,建議企業結合《項目投資合規分析報告》以及前期盡職調查所發現和影響項目執行的重點規制條款、投資合同(包括投資協議、融資協議、土地協議等)有關責任義務條款以及投資決策中提出的重要風險事項(例如)等內容形成《投資項目合規管理工作清單》,納入投資后項目的日常內控管理內容,列為項目內控管理目標及項目團隊考核事項,并形成檢查機制,以確保項目實際合規得到有效開展。

結語與建議

國家“一帶一路”倡議的有效落地,需要中資企業開展合規管理并長期堅持,中資企業適應海外市場升級需求實現可持續發展也離不開合規管理工作的不斷加強與完善。

從企業自身角度看,企業開展合規管理不僅要開展事前切入、事中堅持,也需要事后的不斷復盤更新以適應國際市場規則的不斷變化。當然,個人認為企業自身做好合規管理最重要的是企業應從上到下在思想上對合規管理予以充分的理解與重視,并在行動中將合規管理作為企業海外投資過程中的一項必要工作。

從中國政策層面來看,中資企業“走出去”開展海外投資,除了主動遵守現成法規、尊重社會規范,也需要中國政府在企業合規基礎上給與應有的保護,在雙邊協定、司法協助以及外交商務上給與關注和支持。

(作者單位:中國電建集團海外投資有限公司,全國會計領軍人才培養工程特殊支持計劃課題研究組)

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